Músicas na Justiça: a letra no banco dos réus

Músicas na Justiça: a letra no banco dos réus
Gisele Mascarelli Salgado


Resumo: Este ensaio pretende estudar como a justiça brasileira tem lidado com a difícil tarefa de conciliar a proteção aos direitos humanos fundamentais e o direito de liberdade de expressão, a partir de algumas letras de música que foram discutidas no judiciário brasileiro.

Palavras-chave: Música, Direito como instituição imaginária social, Castoriadis,

Sumário: Introdução, 1. Censura, ditadura e liberdade de expressão, 2. Liberdade de expressão e direito de mudar as normas legais, 3. Música, Direito e racismo: 88 Heil Hitler - discussão sobre a divulgação de idéias nazistas, 4. Música, Direito e proteção da criança e adolescente: E porque não? - discussão sobre a conduta pedófila, 5. Música, Direito e racismo: Veja os cabelos dela - discussão sobre os direitos da mulher negra, 6. Música, Direito e violência: Um tapinha não dói – discussão sobre o direito de não violência contra a mulher, 7. Música, Direito e criminalidade: Bonde do 157- discussão sobre a apologia ao crime, 8. Música, Direito e drogas: Legalize já- discussão sobre a legalização da maconha, 9. O judiciário tutelando os valores sociais, Considerações Finais, Bibliografia

Introdução

Centenas de músicas foram parar no banco dos réus no judiciário brasileiro nas últimas décadas, em especial por causa da censura sob letras de músicas de cunho político no período áureo da ditadura militar brasileira. O direito de expressar o pensamento sem censura prévia foi conseguido por meio de muita luta. A Constituição Federal de 1988 fez questão de ressaltar como um dos direitos fundamentais a liberdade de expressão, tornando jurídico o lema utilizado contra a censura na ditadura militar, de que “É proibido proibir”.

Porém, a liberdade de expressão acabou sendo relativizada pelo judiciário, que começou a criar parâmetros para a liberdade de expressão. Diante da grande onda dos direitos humanos das minorias, começou-se combater, via judiciário, uma série de condutas discriminatórias, e esses direitos passaram a entravar em choque com o direito da liberdade de expressão. O que o judiciário entendeu como razoável foi privilegiar os direitos humanos quando esses entrassem em choque com o direito de expressão. Assim, a expressão de idéias nazistas foi condenada e proibida, pois se entendeu que o direito à não discriminação, o direito de minorias étnicas e principalmente o direito à vida, deveria prevalecer[1]. A discussão sobre o conteúdo de letras de música tomou novos rumos nos anos pós-ditadura, pois a proibição estatal que levava à censura era dada não por uma diferença de idéias políticas entre os letristas e o governo, mas sim por uma busca por proteção dos direitos humanos.

As letras de música são uma expressão cultural que é particularmente difícil de estabelecer parâmetros para censura, mesmo quando essa censura visa uma causa socialmente relevante. Em primeiro lugar, as letras são expressão do compositor, que pode tomar um personagem a fala. Logo, a letra não é necessariamente a opinião daquele que a escreve. O compositor ao falar como uma personagem pode atuar como uma mulher, um criminoso, um homofóbico, um racista, etc.. Assim, Chico Buarque escreve como uma mulher, contando as desventuras de seu guri, que pratica diversos crimes. Esse recurso é tão utilizado nas letras de música, como em toda a literatura e dificilmente alguém na sua melhor consciência diria que Shakespeare, Rubem Fonseca, Ágata Christie dentre outros tantos, se confundem ou mesmo defendem o que fazem seus personagens.

Em segundo lugar, as letras como textos podem ser interpretadas de diversas maneiras. Um texto altamente censurável por defender uma idéia não querida socialmente pode ser interpretado de maneira irônica ou cômica e se tornar uma crítica a mesma idéia. Esse é o caso tratado pelo famoso musical “Primavera para Hitler”, que tem como título original “The Producers”. A interpretação a ser dada a partir de um texto dificilmente é formalizada em escrito juntamente com o texto.

Em terceiro lugar, o texto de uma letra de música não tem uma relação direta com a verdade, é uma obra de ficção. Desse modo, as letras podem retratar situações exageradas e distorcidas, casos inverossímeis, pois não há comprometimento com a verdade. Se a verdade fosse necessária para as obras poéticas seria necessário algumas centenas de letristas sofredores de amor, outras centenas com vidas miseráveis e outros tantos com vidas invejáveis. A verdade é um dos pressupostos para a existência da ciência, mas não é para as atividades da poiesis. Exigir que os contos, romances e letras de música sejam verossímeis ou verdadeiras não é razoável.

Em quarto lugar, é difícil o judiciário poder estabelecer uma censura efetiva sobre letras de músicas proibidas, frente aos novos meios de comunicação como a internet. Esse meio de comunicação permite a veiculação e difusão de todo tipo de informação, sendo muito difícil se detectar a autoria quando esta não está explicita, dificultando a punição de condutas criminosas. O controle da produção musical por empresas facilitava sobremaneira a possibilidade de censura.

A censura no pós-ditadura tem de lidar com todos esse componentes de uma letra de música, que vai muito além do binômio existir ou não uma crítica ao governo estabelecido. Há algumas letras de músicas brasileiras que recentemente foram questionadas quanto à sua censura ou proibição, que tinham forte cunho de crítica política. Dentre elas está a “300 picaretas” de Herbert Vianna do grupo Paralamas do Sucesso, que colocava em dúvida a lisura de deputados e senadores brasileiros e “Vossa Excelência” do grupo Titãs, que trata da corrupção na política brasileira. Esses grupos estão consolidados de rock brasileiro e ganharam respeito do público por sua postura e letras críticas. As discussões sobre a proibição dessas músicas não seguiram para o judiciário, havendo um consenso que proibi-las seria voltar a impossibilidade de crítica política sem sanção.

Outro é o caso de letras de música que não lidam com questões aparentemente políticas. Ainda há muita dificuldade de proibir ou censurar letras de música que retratam violação aos chamados “direitos de minoria”. O judiciário brasileiro tenta tutelar direitos que envolvem um conflito de direitos (direitos humanos e direito à liberdade de expressão), porém a dificuldade não está na escolha. A discussão que geralmente se faz entre os profissionais de direito é sobre a questão da escolha e da existência de parâmetros para os magistrados. Não há como se apontar outro motivo para a escolha, que não uma opção política. O nome dessa postura de defender os direitos humanos em detrimento das posturas comumente utilizadas na sociedade é “politicamente correto”, evidenciando que a escolha é política.

Entende-se que a dificuldade não está na escolha política, mas sim no próprio caráter da obra de arte. A arte, que aqui se dá na criação da letra e sua interpretação na música, não pode ser regrada legislativamente, nem pelo judiciário, sob pena de restrição à criação, mesmo quando esta implique em um certo desconforto social. A arte permite todas as transgressões que a fala social não permite.

Essa discussão está presente na sociedade moderna que tem colocado em inclusive em questão algumas cantigas de roda e canções de ninar. Segundo os defensores dos direitos humanos, como as músicas são cantadas por crianças, seria necessário a modificação de algumas letras, para preservar os direitos humanos[2]. Outros defendem que se trata de um exagero do “politicamente correto”, uma vez que as músicas fazem parte de toda uma tradição cultural brasileira. A busca por alteração de letras de música que ofendem os direitos humanos está nas músicas infantis e também nas músicas produzidas ao público adulto.

Nem todas as letras de música são questionadas quanto à sua compatibilidade ao respeito aos direitos humanos, evidenciando-se uma seleção que não é isenta de pré-conceitos. Músicas populares como o pagode, o axé e o funk tem sido repetidamente questionadas a respeito de suas letras e suas danças. Essas músicas passaram a difundidas nos veículos de comunicação de massa a partir da década de 80. Se o samba foi incorporado como um patrimônio nacional brasileiro, com dançarinos executando passos sensuais e com pouca roupa, o mesmo não se deu com outros ritmos populares. O Rap (abreviatura de rhythm and poetry) dificilmente é questionado por suas letras, provavelmente por seu caráter de denúncia/protesto, pela pouca inserção na grande mídia e por dificilmente estar associado à danças sensuais.

Abaixo, selecionou-se sete letras de músicas que levaram há seis processos judiciais. Dentre esses seis processos há decisões das mais diferentes: umas que afirmam os direitos humanos em detrimento da liberdade de expressão, outras que fazem o contrário, outras que descaracterizam o suposto crime e outras ainda que não há discussão da letra pela desistência da ação. Em todos esses casos o que salta aos olhos é a verdadeira ginástica com base na língua que os magistrados fazem para descaracterizar uma ofensa aos direitos humanos.

Essas discussões judiciárias sobre letras de música apontam para um direito que vai além do direito que está nos códigos, e para a dificuldade do magistrado lidar com uma sociedade de posições tão diferentes. A não assimilação de posturas ‘politicamente corretas’, segundo alguns magistrados, decorre muito mais do desconhecimento e ignorância do que a contrariedade a essa posição. Algumas sentenças caem em outras armadilhas, para ‘desculpar’ os escritores das letras de terem cometidos ofensas a direitos humanos. Uma dessas armadilhas é considerar a música como de “mau gosto” e assim sendo não deve ser levada em grande consideração, mesmo quando ofende direitos humanos. As músicas de ‘mau gosto’ foram censuradas igualmente durante o período da ditadura militar, sob alegação que feriam os bons costumes. O gosto é da esfera do belo, da estética e não da justiça. O judiciário não pode sob o argumento de serem de mau gosto proibir letras de música, pois isso seria extrapolar sua competência, que não é para julgar o belo.

As letras de música discutidas nessas decisões judiciais estão longe de ter temas tranqüilos: racismo, pedofilia, violência contra a mulher, incitação ao crime e legalização da maconha. Todos estes temas levam a debates inflamados, apaixonados e cheios de argumentos prós e contras. Porém, todos os temas se encontram pacificados no judiciário e claramente dispostos na legislação brasileira. O racismo é condenado, bem como a pedofilia, a violência contra a mulher, a incitação ao crime e o uso de drogas. Isso aponta para o fato dessas questões ainda não estarem consolidadas na sociedade e para a dificuldade que é julgar, uma vez que o magistrado não se porta como uma máquina de fazer sentenças, que adéqua os fatos às normas.

O objetivo desse artigo é verificar como são articuladas as construções das sentenças dos magistrados para esses temas polêmicos, por meio de análise de sentenças em que são discutidas letras de música produzidas no Brasil do fim dos anos 90 e início dos 2000[3].

1. Censura, ditadura e liberdade de expressão

A luta pela liberdade de expressão durante a ditadura militar brasileira dos anos 70 deixou como legado uma legislação protetiva à liberdade de expressão, mesmo quando essa venha a ser contrária às posições dominantes. Diversos compositores e cantores foram censurados e proibidos de expor suas canções. O auge da repressão da ditadura militar não coincidiu com o auge da censura nas letras de música, que data dos finais da década de 70[4]. Porém, a censura à arte ainda é uma das grandes preocupações atuais. Quando o Estado busca intervir em qualquer forma de arte censurando-a, há uma grande clamor social. Censura à arte tornou-se algo indissociável do estabelecimento de um governo ditatorial. A Constituição Federal de 1988 deixa claro que a liberdade de expressão é um direito fundamental da pessoa.

A censura na ditadura militar ganhou força em atuar na não proliferação de idéias não queridas pelo governo de então, que englobavam desde a não expressão de oposição até idéias que fossem contra valores nacionalistas, que ferissem a moral e os costumes, que não respeitassem os valores tradicionais da família, entre muitos outros[5]. Não eram apenas as conhecidas “músicas de protesto” que foram censuradas, mas qualquer música que fizesse ou deixasse entender que fez referência a valores contrários ao que os censores entendiam como corretos.

As letras de música começaram a ser grande alvo da censura também porque a indústria fonográfica no Brasil nessa época cresceu exponencialmente, conjuntamente com a popularização da tecnologia para reprodução das músicas. As letras de música que atingiam ao grande público necessitavam passar pelos órgãos da censura. Isso era facilitado pelo fato de que todo o processo de divulgação das músicas estava concentrado na mão de grandes gravadoras de discos.

Os próprios compositores tiveram uma reação à censura, modificando suas letras para que essas não tivessem restrições apontadas pela censura. Surgiram com isso letras muito elaboradas, que buscavam no duplo sentido a possibilidade de expressão de uma idéia proibida sem que fossem censuradas. Não raro os censores não tinham a mesma formação educacional ou a capacidade de entendimento das letras, o que ocasionava letras censuradas, simplesmente por um parco entendimento do censor do assunto tratado. O cargo de censor era exercido por um funcionário público que prestava um concurso e obedecia a uma ‘cartilha’ que deveria ser observada[6]. É importante ressaltar que existiam órgãos censores e havia um especializado em diversos e espetáculos que cuidada especialmente das letras de música. Não se tratava de uma censura feita pelo judiciário e isso ocasionava uma série de complicações, uma vez que não era respeitado nem ao menos o direito de defesa.

Ao censor também cabia o papel de alterar a letra para “aprimorar o gosto”, fazendo às vezes de crítico de arte. Esse papel é apontado por Maika Lois Carocha, no trabalho a censura musical durante o regime militar (1964-1985), nas seguintes palavras:

“O veto também era apresentado como instrumento para aprimorar o gosto, elevar o nível cultural e o padrão moral do povo brasileiro. Composições eram vetadas por serem inadequadas, ofensivas e até mesmo por conterem erros gramaticais e serem consideradas de péssima qualidade musical”[7].

Essa questão do gosto não irá desaparecer, como se poderá ver a seguir, mesmo nas decisões judiciais da década de 90 e início dos anos 2000. Os magistrados atentam para o direito constitucional da liberdade de expressão, porém não deixam de ter uma atitude de censura ao dizerem abertamente em suas decisões que as letras são de mau gosto. O gosto é sempre algo determinado por alguém ou por parcela da sociedade, que irá estabelecer àquilo que é de bom gosto ou não, o que é belo e o que não é. O gosto é estabelecido, não é algo ‘natural’.

Ao dizer que algo é de mau gosto, diz-se que não tem o gosto estabelecido como bom e inferioriza-se esse outro que não é aquele gosto padronizado. Essa inferiorização que busca a exclusão e o extermínio do outro, é muito semelhante ao mecanismo do racismo. A inferiorização de um gosto ao mesmo tempo em que rebaixa o gosto e as pessoas que estão ligadas a ele, valoriza o gosto padronizado como bom e as pessoas que o adotam. Muitas vezes ter “gosto apurado” não é apenas uma questão de escolha estética, mas também de possibilidade de consumo de bens caros, uma vez que geralmente o bom gosto é ligado na sociedade moderna àquilo que é raro, é caro e é luxuoso. Mesmo a cultura e a educação podem ser entendidas como bens de consumo e como tal, não acessíveis a todos da mesma forma, gerando inferiorização e discriminação.

2. Liberdade de expressão e direito de mudar as normas legais

A liberdade de expressão é um dos direitos garantidos constitucionalmente como direitos fundamentais. A Constituição Federal de 1988 positiva a liberdade de expressão, garantindo em diversas atividades a livre manifestação do pensamento. Esse direito é tão importante, que foi também expresso no artigo 220 da comunicação social. Esse direito é garantido também na Declaração Universal dos Direitos Humanos, elevando a liberdade de expressão como um direito humano.

“CF-88 Art. 5°, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

CF-88 Art. 220 - A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a. informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. §1° - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5°, IV, V, X, XIII e XIV;§2° - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística

DUDH art. XIX "Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras".

A liberdade de expressão não é restrita a nenhum condicionamento na legislação brasileira atual, porém como nenhum direito a liberdade de expressão é absoluta. Assim, é possível em uma situação específica a relativização desse direito diante de um direito ainda maior. Essa relativização é sempre difícil de ser realizada e somente pode ocorrer em análise pelo judiciário de um caso específico. Limitar um direito tão fundamental é sempre complicado, pois corre-se o risco do estabelecimento de uma censura. Deve-se lembrar que o direito de liberdade de expressão não foi suprimido durante a ditadura militar, mas limitada por padrões como a manutenção da ordem pública e dos bons costumes.

A liberdade de expressão por vezes esbarra nas leis brasileiras, que acabam por limitá-la, uma vez que não se pode tudo fazer e tudo falar, sem conseqüências. As leis estabelecem um balizamento dos comportamentos, indicando comportamentos não queridos. Essa limitação não é entendida como uma restrição à liberdade de expressão. Porém, há casos em que a previsão legal conflita com a liberdade de expressão, como no caso de apologia ao crime e no respeito aos direitos de crianças, adolescentes, mulheres, negros, dentre outros sujeitos de direito. Há uma vontade do homem em alterar a sociedade e também as leis, que só é possível quando essas são contestadas. Muitas letras de música são expressão da vontade do homem de alterar as leis de sua sociedade e não raro essas letras afrontam o direito estabelecido. Garantir os direitos da sociedade atual e ao mesmo tempo propiciar um espaço de diálogo para garantir a evolução do direito é um dilema difícil do direito moderno positivado.

3. Música, Direito e racismo: 88 Heil Hitler[8] - discussão sobre a divulgação de idéias nazistas

A divulgação de idéias racistas ligado aos ideais nazistas não é muito comum no Brasil. Esse tipo de racismo não é direcionado a um tipo de “minoria” específica, mas sim à diversos povos e pessoas. Os ideais nazistas buscavam exaltar a superioridade da raça branca, inferiorizando todas as demais. Amparado por uma cientificidade a Alemanha depois da primeira guerra mundial abraçou idéias como a eugenia e o anti-semitismo.

O racismo é um assunto encarado por diversos filósofos, entre eles Cornelius Castoriadis, que entende que o racismo é do homem e por isso é difícil a sua extinção. Para o filósofo as sociedades se formaram inferiorizando os outros povos para valorizar as pessoas que faziam parte dessa sociedade. As instituições imaginárias sociais são criadas sob o signo do ódio ao outro, que é entendido como inferior. Assim, diz o filósofo grego:

“Na minha opinião, a idéia central é a seguinte: o racismo participa de alguma coisa muito mais universal do que aceitamos admitir habitualmente. O racismo é uma transformação ou de um descendente especialmente violento e exacerbado (arrisco-me até mesmo a dizer: uma especificação monstruosa) de uma característica empiricamente quase universal das sociedades humanas. Trata-se, em primeiro lugar, da aparente capacidade de se constituir como si mesmo, sem excluir o outro; em seguida, da aparente incapacidade de excluir o outro sem desvalorizá-lo, chegando, finalmente a odiá-lo”[9].

O racismo é diferente e mais grave do que a discriminação, uma vez que com o racismo, a pessoa que o pratica não visa apenas inferiorizar o outro, mas imputar características ruins a esse outro. Castoriadis entende que o racismo é nefasto, pois ele não quer a mudança daquilo que o outro tem de negativo para sua incorporação, mas quer o extermínio do outro. “O racismo, entretanto, não quer a conversão dos outros, ele quer a sua morte”[10]. Por pregar que pessoas deveriam ser mortas ou não existir simplesmente por ser o que são, é que não se pode admitir esse tipo de conduta.

A letra da música da banda Zunzir de autoria de Alexandro Fraga Carneiro, foi discutida na apelação crime nº 70012571659 da 5º Câmara criminal na comarca de Porto Alegre. A banda Zunzir, segundo a decisão da apelação, se reunia para uma série de atos de divulgação de idéias nazistas, discriminação, ofensa, chegando mesmo à agressão. A letra da música é apenas um dos itens das práticas discriminatórias da banda, que incluía: panfletagem de idéias nazistas em folhetos e na internet deixando claro o ódio à negros e homossexuais, agressões com bastão de beisebol, utilização de suástica e saudações nazistas. Foram acusados pelo crime de racismo em concurso de pessoas (art. 20, § 1º da Lei 7716/89 modificado pela Lei nº 9.459/97, na forma do art. 29, “caput”, do Código Penal) cinco pessoas e os três integrantes da banda, sendo que sete deles aceitaram a proposta de suspensão condicional do processo.

O vocalista da banda e compositor da letra da música não aceita a suspensão, preferindo seguir com a defesa, que não foi aceita e o compositor foi condenado ao crime de racismo e a pena restritiva de liberdade prevista foi depois transformada em duas restritivas de direito e multa. Nas razões recursais o compositor da letra da música refuta os atos violentos e de divulgação de idéias nazistas e afirma que a letra da música buscava saudar o nacionalismo de Hitler, não havendo com isso o dolo específico necessário para configurar a conduta prevista na Lei n° 7.716/89. Analisando os autos do processo os magistrados entenderam que deveriam manter a decisão.

Este caso teve grande repercussão pela condenação de um dos integrantes da banda, que se recusou a aceitar a suspensão do processo alegando que não praticou crime de nazismo na letra da música e nas outras ações citadas no processo. Os jornais e a grande mídia noticiaram a sentença como uma grande vitória contra as impunidades, porém somente houve condenação para uma pessoa. A sociedade entende que esses crimes não podem mais se repetir, devido sua violência em querer aniquilar o outro, que não é considerado pelo racista como um igual. Porém, idéias racistas surgem a todo o momento nas sociedades modernas e nem uma ínfima parte delas transforma-se em ações penais com condenação. Há uma imensa dificuldade da sociedade (e não só a brasileira) de lidar com a questão do racismo e diante disso, o legislativo proíbe e o judiciário segue tentando equacionar leis repressoras e práticas sociais permissivas ao racismo.

Apesar das leis que proíbem o racismo terem se tornado ao longo do tempo mais duras, uma vez que aumentaram as condutas e também as penas, isso não significou em uma condenação maior aos criminosos. As leis processuais permitem uma série de substituições das penas, tornando a pena prevista para o crime de racismo muito mais abranda, gerando na população uma sensação de impunidade. O clamor popular de penas mais duras é efetivado pelo legislativo alterando as leis, porém o judiciário não podendo estabelecer a pena de liberdade a todos, muitas vezes por impossibilidade física e econômica, tira da própria legislação processual instrumentos para abrandar as penas inicialmente previstas.

4. Música, Direito e proteção da criança e adolescente: E porque não?[11] - discussão sobre a conduta pedófila

A pedofilia é um dos novos tabus da modernidade. Em um mundo em que as regras são feitas e refeitas e que parece que tudo é permitido, a pedofilia não é aceita em nenhuma hipótese em nenhuma circunstância e seu combate virou política estatal. As crianças e adolescentes são bens preciosos em um mundo em que as pessoas, nos grandes centros urbanos, têm cada vez menos filhos. Os pais investem cada vez mais tempo, afetos e dinheiro em seus filhos e procuram protegê-los de todos os males. Considera-se como um desses males, a exposição precoce ao sexo e em última instância está o sexo ou situação de sexo entre um adulto e uma criança. Entende-se que a criança e o adolescente na pedofilia são envolvidos, seduzidos para uma situação de sexo por um adulto, sendo a pior das vítimas, pois é vulnerável e não tem compreensão completa de seus atos ou conseqüências. Isso realmente se tornou verdade na sociedade moderna, porém nem sempre a pedofilia foi vista como um mal e foi até incentivada. Há uma série de suposições e construções conceituais nessas afirmações acima, que em outras épocas e locais ocorreram de outra maneira. Essas construções foram parar na legislação, no Brasil estão especialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A letra da música “E porque não?” da dupla Balde ou Bidê, coloca em questão exatamente esse novo tabu moderno. A letra tem a fala de um adulto que declara a um terceiro sua atração por uma menina, que é sua parente próxima, ainda em idade escolar, portanto menor. A letra leva a crer que o adulto pretende que a menina “entre na dele”, possivelmente indicando que ela ceda a sua paixão/atração. A letra não faz qualquer referência a um amor romântico, mas faz referência a um amor carnal. Outras tantas músicas fizeram referência aos amores entre adultos e adolescentes, mas não foram objeto de censura pela justiça, possivelmente por retratarem a situação romanticamente, como é o caso da letra “Menina” de Paulinho Nogueira.

O judiciário brasileiro decide sobre o destino da letra da banda de Porto Alegre na decisão do Agravo de instrumento n. 70013141262, que afirma ao analisar a letra que é: “Inegável que a letra da música E por que não??, da banda Bidê ou Balde, materializa apologia ao incesto e à pedofilia”. A decisão estipula uma multa como sanção e proíbe a sua veiculação. Trata-se de uma postura do judiciário que está de acordo com a proteção do ECA que protege a criança, e entende que a letra da música é prejudicial ao divulgar um comportamento não querido. É importante lembrar que no Brasil não possui uma tipificação na legislação penal para o incesto e para a pedofilia, que pode até serem moralmente reprovadas, mas não são tidas como crimes. Está em discussão ainda um projeto de lei para tipificar como crime hediondo a prostituição e exploração de adolescentes e crianças (Projeto lei 5658/09), mas o crime ainda é nomeado de exploração e não pedofilia. Não se pode prender ninguém por ser incestuoso ou pedófilo, nesses termos, pois a legislação penal não prevê esses crimes. Poderia-se falar nesse caso em abuso de menores e outros crimes contra crianças, mas não foram essas as palavras da decisão e requer-se dos membros do judiciário maior precisão técnica, uma vez que conhecem o Direito.

A repulsa do comportamento descrito na letra como não foi colocada como um crime é tida como de mau gosto: “Com efeito, é inegável que a letra da música “E por que não?” ultrapassou os limites do mau gosto, estimulando e banalizando a violência sexual contra crianças, incentivando o incesto e à pedofilia”. Não é de estranhar que a justificativa vá para o campo do gosto, uma vez que não há crime para incesto e pedofilia no Brasil. O gosto aqui pode indicar a questão moral, que parece ser ao magistrado muito mais relevante do que a questão jurídica.

O voto do presidente nesse acórdão reforça as idéias do magistrado relator, indicando a reprovabilidade desta letra e aproveitando para reprovar outras letras com conteúdo tido por ele como pornográfico. A letra pode ser reprovável moralmente, mas não há crime e de acordo com a doutrina penal brasileira não pode punir alguém por ser, mas sim por fazer. É interessante não haver fundamentação em uma doutrina jurídica, mas sim em opiniões de educadores e psicólogos que falam das conseqüências nefastas da pedofilia e do incesto. Assim diz o magistrado:

“É preciso, ainda, atentar que a letra musical em exame, apesar de não ser ostensivamente pornográfica, é mais grave do que isso, pois contém uma clara sugestão de que a pedofilia e o incesto são comportamentos perfeitamente aceitáveis (E por que não?), quando sabemos todos que se trata de uma manifestação doentia de personalidade (tecnicamente uma ‘perversão’), que causa em suas vítimas profundos e indeléveis traumas, que carregarão por toda a vida”.

Semelhante é o posicionamento do outro magistrado, que concorda com o magistrado relator e com o presidente a respeito da reprobabilidade da letra. O terceiro magistrado a se manifestar no acórdão também fala da questão do ‘mau gosto’ da letra. Ao repetir os versos da letra o magistrado os interrompe na metade, para tecer o seguinte comentário, retomando a letra em seguida: “E evidenciam um desejo anormal, doentio e repugnante do letrista e daqueles que cantam essa música, sugerindo pedofilia”.

Este magistrado faz uma relação de outras letras que segundo ele também são reprováveis: Mc Serginho: Vai Serginho. Tati Quebra Barraco: Espanhola. Mc's Vina E Fandangos: Festa da Paula. Bonde do Tigrão: Caçador De Tchutchuquinha. Menor do Chapa: Bonde dos 12 Mola. Menor do Chapa: Do Boldinho.Tati Quebra Barraco: Abre As Pernas, Mete a Língua.Tati Quebra Barraco: Ardendo Assopra. Furacão 2000: Punheta Arretada. Furacão 2000: Quer Bolete?. Planet Hemp: Queimando Tudo. Mc Frank: Pra Gatinhas. Assim diz o magistrado:

“Não é apenas essa música que choca, até por que ela apenas mostra o sentimento de um pedófilo e de um pai que nutre uma atração doentia pela filha. Peço vênia para lembrar os colegas outros exemplos de péssimo gosto, que tocam nas rádios e em programas de televisão, nos mais diversos horários, e estão gravados em CDs à disposição do público consumidor”.

A questão do gosto é muito presente no voto desse magistrado, que se desculpa por não apresentar as letras das músicas citadas, dizendo que o fez: “dada a situação de constrangimento que provocam a qualquer pessoa de mediana sensibilidade”. Das dez letras citadas pelo magistrado como pornográficas e de mau-gosto, nove delas são do estilo funk carioca ‘proibidão’. Segundo Marcos Joel dos Santos que realizou uma pesquisa em psicologia social, a certos tipos de produção musical são na verdade uma forma velada ou contida da discriminação ao negro (e aqui também poderia-se falar de uma discriminação as classes mais pobres e suas formas de expressão)[12]. A discussão sobre a qualidade dessas composições não deixa de ser uma discussão sobre a inferioridade da música produzida por pobres e negros.

Outra questão que parece muito preocupar o magistrado relator é a impossibilidade de se extirpar do mundo a letra e a música, pelos meios jurídicos conhecidos. A preocupação se dá devido a divulgação pela internet, que é uma rede anárquica de informações, dificilmente censurada. Na impossibilidade da extirpação, como quer o Ministério Público, e também parece querer o magistrado, este último dá a seguinte decisão:

“A solução, ao meu ver, está em reconhecer, expressa e judicialmente, que a letra da música indicada efetivamente tem conteúdo que estimula e banaliza a violência sexual contra crianças, ao incesto e à pedofilia, objetivando minimizar seus efeitos, com imposição, a partir daí, de penalização que reverta em benefício do público alvo atingido”.

Com essa decisão a música não foi totalmente proibida, pois pode ser veiculada em rádios, mas deve ser avisado sobre o seu conteúdo. Nos shows da banda a música também pode ser executada, porém deve-se para isso pagar uma multa. A decisão também coloca como sanção para que o CD da banda possa ser vendido, a arrecadação da multa de 20% do valor da faixa, que será revertido para um fundo de proteção à criança. Esta decisão que irá condenar a gravadora a uma pena de multa e que entende que o grupo musical incorreu em condutas de incentivo à pedofilia e ao incesto, não tem uma fundamentação forte na legislação, mas sim nas condutas morais entendidas como corretas na sociedade brasileira atual.

O abuso de crianças para vantagem sexual própria ou para exploração comercial por um adulto é algo, que é efetivamente não querido pela sociedade moderna. Porém, há de se ter cautela com a relação entre crianças/adolescentes e adultos. É preciso notar que nem toda relação criança adulto é sexual. Não se deve permitir os abusos sexuais, mas é preciso não entrar no terreno da “neurose protetiva”[13].

5. Música, Direito e racismo: Veja os cabelos dela[14] - discussão sobre os direitos da mulher negra

 A discussão da letra da música “Veja os cabelos dela” de autoria do compositor e cantor Tiririca, a respeito da existência do crime de racismo foi feita na Apelação Cível n. 16893/2002 - 33a Vara Cível da capital do Rio de Janeiro. Quem ingressa com a ação são duas ONGs: CEAP (Centro de articulação das populações marginalizadas) e Criola (ONG de promoção e defesa dos direitos das mulheres negras), entendendo que a letra da música é ofensiva as mulheres e em especial à mulher negra. Ocorre no âmbito penal a decisão que absolve Tiririca do crime de racismo, pois entende que ele não teve uma conduta racista, uma vez que era necessário o dolo específico para caracterizar a conduta prevista na Lei n° 7.716/89. A letra poderia indicar casos de crimes como injúria, difamação, calúnia, que recebem um tratamento menos gravoso do que o crime de racismo, que é considerado inclusive como inafiançável e imprescritível. A decisão da apelação entende que é possível uma condenação na esfera civil e condena a gravadora, com base no artigo 1°, IV, da Lei n°7.347/85, que não necessita do dolo, por não ter atentado ao conteúdo da música de cunho racista.

Porém, tal decisão somente foi possível com a apelação, uma vez que o magistrado de primeiro grau entendeu que não havia dano, pois não se tratava de racismo. A decisão do magistrado de segundo grau recompõe a discussão do primeiro grau ao reformular a decisão e permite perceber que a descaracterização do racismo somente ocorreu por uma argumentação, que não era propriamente jurídica. A decisão de primeiro grau buscava na palavra “nega” utilizada na música, mostra que a letra não se referia à mulher negra, uma vez que “nega” é um ‘apelido carinhoso’ que poderia ser utilizado inclusive para mulheres brancas. A descaracterização do crime não leva em conta outros termos da letra da música.

O magistrado de segundo grau enfrenta o tema de um modo mais complexo, entendendo que há sim na letra da música uma postura racista e de desvalorização da mulher negra. A decisão reconhece que Tiririca não foi condenado por crime de racismo, pois falta um elemento fundamental que é o dolo, que aos olhos do juiz penal, não ficou provado. Tiririca diz que a música foi feita em homenagem a sua mulher e não teve intenção de ofender ninguém. O magistrado que decide a apelação dá entender que a descaracterização da conduta de racismo ocorreu na esfera penal, muito mais devido à pessoa do Tiririca, do que a conduta propriamente dita. Assim diz:

“A absolvição do autor da música e dos executivos da Ré na Ação Penal pelo crime de "praticar, induzir ou incitar, pêlos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional.", apenado pelo artigo 20, da Lei n° 7.716, de 05/01/89, com a redação dada pela Lei n° 8.081, de 21/09/90, não constitui óbice à procedência do pedido formulado na Ação Civil Pública, porque, conforme constou do Acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal (fls. 616), a sentença absolutória foi confirmada por entenderem os julgadores que a figura típica imputada aos acusados só é punível a título de dolo específico, que consideraram não estar presente diante da personalidade simplória do cantor "Tiririca", que declarou ter se inspirado na sua própria mulher, sem o objetivo de ofender quem quer que seja.”

Se o “palhaço Tiririca” interpretado por Francisco Everardo Oliveira Silva foi absolvido do crime de racismo, o mesmo não se deu com a gravadora tida como responsável pelo conteúdo da letra de música de seus artistas. Com essa solução conseguiu-se a condenação da gravadora e a afirmação que ocorreu algum tipo de desrespeito aos direitos da mulher negra.

A apelação civil e a decisão penal dão decisões diferentes para a mesma letra de música, porém a diferença parece estar na pessoa que recebe a pena. Sancionar um palhaço inculto e de origens pobres por crime de racismo não é nada confortável ao judiciário brasileiro. Receber a absolvição do crime de racismo e ver a gravadora ser condenada pela letra da música, também deve ser difícil para Tiririca, uma vez que fica evidente a condição de pessoa incapaz ou menos capaz, que não sabia o que estava fazendo, apontada pelas decisões judiciais. Tiririca de vilão por crime de racismo é colocado na posição de vítima social e inferiorizado. Isso não desculpa o desrespeito aos direitos da mulher negra presente em sua composição, porém a vitimização[15] de Tiririca é tão terrível quanto à vitimização que muitos querem fazer dos negros e seus descendentes.

Ao julgar, os magistrados acabam olhando para àquele que está sendo acusado do crime, ou seja, o sujeito do crime importa tanto quanto o próprio crime. Isso vai contra grande parte da teoria do direito, que busca a igualdade perante a lei de todos e o foco na conduta e não na pessoa do criminoso. Se essa postura do judiciário algumas vezes não leva pessoas ricas e influentes à cadeia (conforme muitos costumam apontar ao falar da postura do judiciário brasileiro) , também não leva para lá, pessoas como Tiririca.

6. Música, Direito e violência: Um tapinha não dói – discussão sobre o direito de não violência contra a mulher

A ação civil pública n. 2003.71.00.001233-0/RS teve como objeto de discussão duas letras de música de grande repercussão nacional. A primeira delas é a letra ‘Tapa na cara[16]’ de MC Naldinho e Bella Furacão e a segunda é ‘Um tapinha não dói[17]’ do grupo Pagodart. A ação foi interposta pelo Ministério Público Federal e da ONG Themis - Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero, que visava respaldar os direitos das mulheres e impedir a banalização da violência. As letras foram analisadas separadamente na decisão e tiveram dois finais diferentes.

Antes da análise das letras das músicas o magistrado faz uma longa explanação do direito da dignidade da pessoa humana e sobre o direito de liberdade de expressão, que é tido como um direito não absoluto. A decisão faz menção a diversas letras de músicas em que não prevaleceu o total direito de liberdade de expressão, como: “Veja os cabelos dela” de Tiririca, discutido na apelação cível nº 16893/2000 a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, “88 Heil Hitlher” da banda Zunzir, discutido na apelação crime nº 70012571659 a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e “E porque não?” do grupo Bidê ou Balde discutido na apelação crime nº 70012571659, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O magistrado pretende dar legitimidade da sua decisão, elencando outras decisões em que eram discutidas letras de músicas e o direito de liberdade de expressão e o dos direitos humanos.

A letra “Tapa na cara” não foi considerada como ofensiva aos direitos da mulher pelo judiciário, uma vez que se entendeu que a vontade da mulher em receber um tapa na cara descaracteriza a questão de violência da mulher para a questão de sadomasoquismo, que não é punida pela legislação brasileira. É nesse sentido que se posiciona a decisão do magistrado:

“Ora, a letra musical questionada apenas relata um encontro amoroso entre um homem e uma mulher, que implora ao parceiro para que lhe dê tapas durante o ato sexual. O compositor, por meio da obra musical, apenas relatou a existência de formas variadas de prazer, cuja realidade, ainda que de gosto questionável, não deve ser ignorada pelo Direito. De forma alguma, portanto, a música discrimina e/ou incentiva a violência contra a mulher, limitando-se a demonstrar artisticamente a existência do masoquismo como manifestação do prazer feminino.
Não se trata, portanto, de incentivar a violência, mas apenas de respeitar as diferenças e a intimidade de cada ser que, a partir de seu próprio juízo de valor, pode optar pela forma de amor que melhor lhe aprouver. Nessa esfera da intimidade, é vedada a quem quer que seja, Estado ou particular, a intromissão sem consentimento”.

O sadomasoquismo é entendido, pelo magistrado, como uma conduta de “mau gosto”, porém não é algo a ser punido pelo Estado, uma vez que não há crime. A questão da vontade tem um condão muito mais forte para o magistrado, do que o que a doutrina costuma dar. Isso porque a vontade não descaracteriza totalmente a existência de um crime, mesmo quando esse tem o consentimento da vítima, como nos casos e eutanásia, por exemplo. A existência da vontade somente não vai levar a ação, que para esses crimes é uma ação privada subsidiária da pública, ou seja, requer que a manifestação da vítima para que ocorra o processo. Não seria absurdo pensar que na esfera privada a violência não fosse permitida pelo Estado, como há projetos de leis visando impedir a violência em crianças cometidas por seus pais, mesmo em situação de disciplina. A questão parece ser muito mais complicada do que tem sido encarada pelos juristas, pois o dogma da não intromissão do Estado na esfera privada há muito tempo não pode ser defendido sem problemas.

O magistrado nesse caso não deixa de manifestar seu julgamento sobre o gosto, que está na esfera da estética. Aqui o que é colocado em dúvida pelo magistrado não é o gosto na música, mas sim o gosto para o sadomasoquismo, que é tido como prática “de gosto questionável”. O magistrado vem a revelar uma opinião pessoal e para algo que não é absolutamente colocado como objeto da ação, nem pelas partes, nem mesmo pelo próprio Judiciário.

 Interessante ressaltar a diferença de posturas do Ministério público que entra com a ação, que vê nas duas letras um estímulo à violência contra a mulher, que é protegida pela Convenção de Belém do Pará (Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher) e a postura da gravadora que entende que a música é “manifestação cultural das classes menos favorecidas”. A justificativa da parte para descaracterizar a violência contra a mulher toma os rumos de uma posição elitista, ao entender que situações de violência somente ou predominantemente ocorrem entre pobres.

 A discussão judicial do tema é palco também para expressar e registrar diferentes posicionamentos sociais, deixando claro muitos pré-conceitos que a princípio não fazem parte da discussão jurídica. O judiciário é um palco importante da fala, especialmente daqueles que dificilmente conseguem expor suas opiniões e idéias no âmbito da esfera pública. A fala da gravadora estabelece uma divisão forte entre a discussão de direitos humanos e o acesso e participação da classe mais pobre a essas discussões. A impressão dada por essa fala é que os direitos humanos não é “coisa para pobre”.

A segunda letra de música analisada “Um tapinha não dói” foi considerada pelo magistrado como uma letra que há ofensa aos direitos da mulher. Muito semelhante à primeira letra analisada, a segunda parece aos olhos do magistrado ser diversa, pois não há o elemento da vontade. A vontade descaracterizou o tapa descrito na primeira letra de uma conduta de violência para uma conduta de sadomasoquismo, que não tem crime próprio. Na segunda letra, como a mulher não permitiu a conduta criminosa, não há de se falar, segundo o magistrado, de sadomasoquismo, mas de violência. Assim diz o magistrado:

“Nessa música, de forma distinta da letra anteriormente analisada, inexiste o exercício de liberdade de escolha por parte da mulher, pois não há o consentimento da figura feminina. O interlocutor, homem ou mulher, não se sabe, afirma categoricamente que vai dar "um tapinha", porque "um tapinha não dói". Não há o pedido da mulher em relação a uma postura agressiva de seu companheiro ou companheira, de modo que a agressão resulta de decisão unilateral”.

A segunda letra foi considerada pelo magistrado como desrespeitosa ao direito da mulher e sofreu sanções, enquanto que a primeira não sofreu, pois foi levado em consideração como fator preponderante a questão da vontade. Porém, se analisada as danças as quais as letras se referiam, a primeira é muito mais ofensiva do que a segunda, e as duas tem conotação sexual e de condutas sadomasoquistas. A primeira letra se refere ao tapa na cara, ao qual a dança correspondente é a simulação do tapa na cara de um outro dançarino, que é feita de maneira contínua, com violência, lembrando um espancamento. A segunda letra fala que um ‘tapinha não dói’ e a dança correspondente apresenta a dançarina(o) dando um leve tapa na sua própria nádega.

Essas músicas têm uma coreografia que é feita pelos grupos e imitada em seus gestos pelo público, seja nos bailes ou mesmo em programas de televisão. A dança nesse tipo de música não se encontra dissociado da letra, pois não há a apresentação de um sem outro. A dança não é um elemento que pode ser desconsiderado na ‘axé-music’ e também no funk. A chamada “axé music” incorpora dança, letra e música, tão presente nos ritmos que o gerou como a roda de samba e os cantos do candomblé[18].

O magistrado ao desconsiderar a dança, acabou por condenar a letra de “o tapinha não dói” e não a letra de “tapa na cara”, que por sua dança é muito mais ofensiva, pois o sadomasoquismo identificado pelo magistrado é levado a uma representação de um espancamento[19]. A questão da dança não passou despercebida pelo magistrado para julgar a questão da letra, mesmo quando afirma que a segunda letra remete a uma situação de dança:

“Esta canção descreve o incentivo, de uma figura supostamente masculina, à determinada dança a ser executada por uma mulher, denominada "glamurosa". A partir de certo momento, a letra afirma que o incentivador da dança (figura desconhecida) vai aplicar "um tapinha" porque "um tapinha não dói".

A decisão consegue um dos objetivos que é a penalização na forma de multa de uma grande gravadora, que conseguiu com a divulgação de CDs e shows de uma banda, uma quantia considerável de dividendos. Essa decisão levou a uma discussão pública a respeito do conteúdo das letras de música veiculadas na grande mídia, em especial na televisão, principalmente no que diz respeito a seu consumo por crianças e adolescentes. Porém, não se pode negar que a decisão tem mais laço em uma análise da letra somente, do que no contexto que a música era cantada e a discussão jurídica fica prejudicada.

Essas e outras decisões judiciais levam ao questionamento do direito, como somente um sistema de normas que devem ter o conteúdo manipulado e analisado pelo magistrado no caso concreto. Há uma série de elementos que leva a entender que o Direito judicial rompe com a idéia do direito como um sistema de normas, se aproximando muito mais de um Direito como instituição imaginária social.

Essas não foram as únicas letras a serem discutidas, como letras que não respeitam os direitos das mulheres, porém a letra ‘um tapinha não dói’ foi emblemática pois sua discussão judicial culminou em uma sentença condenando a prática. A música “Bomba no Cabaré” da banda Mastruz com Leite foi objeto de muita discussão em órgãos de proteção a mulher do Estado de ONGs, mas a denúncia não teve os mesmos frutos. Há centenas de letras de música que, nos mesmos moldes, ofendem os direitos da mulher, mas não levam à ações judiciais.

Percebe-se com isso um grande lapso entre o direito que está consolidado no papel e as práticas da sociedade brasileira marcadas por séculos de inferiorização e desvalorização da mulher. Se alguns segmentos da sociedade absorvem esses novos direitos, outros segmentos têm mais dificuldade de incorporá-los. O direito não pode ser esfera de imposição de direitos, que se não foram incorporados. Se o que se busca é a ampliação dos direitos da mulher a esfera é a da discussão no espaço público, da política.

7. Música, Direito e criminalidade: Bonde do 157[20]- discussão sobre a apologia ao crime

A letra da música foi discutida no habeas corpus n. 89244 de 2006, oriundo do Rio de Janeiro, que teve a decisão do ministro Marco Aurélio. A decisão do habeas corpus entende que não houve coação do judiciário ao levar adiante a ação penal contra o Mc Frank (Frank Batista Ramos) sobre o crime previsto no artigo 287 do Código penal como apologia ao crime. O ministro entende que a ação já se encontra em estado avançado e que há indícios para que a ação prossiga que é dado pela letra da música.

 A defesa apresentada pelo advogado do cantor e que foi narrada pelo ministro no habeas corpus, entende que não há razão para a ação penal, uma vez que: a) não houve louvação ou enaltecimento do comportamento criminoso, mas apenas narração; b) Mc Frank apenas cantou a música, não fez a letra da música, pois recebeu esta em um papel e cantou; c) há outras músicas que falam de condutas delituosas e que levaram seus cantores a responder por crime de apologia ao crime. O ministro elenca as músicas citadas pela defesa, que alega constrangimento ilegal:

“Aludem a precedentes sobre a matéria, mencionando músicas de outros autores e cantores em que há referência a prática delituosa – Pivete, de Chico Buarque e Francis Hime; Meu gol de placa, de Latino; Matei o presidente, de Gabriel o Pensador; Malandragem dá um tempo, de Bezerra da Silva, interpretada pelo Barão Vermelho; Folha de bananeira, de Armandinho ; Preconceito de cor, de Bezerra da Silva, e Minha embaixada chegou, de Assis Valente”.

Todas as letras escolhidas como precedentes pela defesa, tem em comum não serem funks cariocas. Existe uma centena músicas que poderiam ser agregadas a essa lista para darem respaldo à defesa. Porém, é muito provável que quase todas as letras de música que tivessem referência à um fato criminoso e fossem funks cariocas, seriam encaradas pelo judiciário como apologia ao crime. O ministro não tece maiores considerações sobre a música, porém não deixa de registrar no habeas corpus que ela pertence ao “ritmo funk”. Ser funk é algo que parece ser importante para o caso, uma vez que esse fato foi registrado. Um outro tipo de música como MPB, samba, pagode, dificilmente seria registrado do mesmo modo.

A ligação do funk carioca com a população pobre e com criminosos é algo que levou durante muito tempo o Estado a encarar o funk como “assunto de polícia” e não como manifestação musical popular brasileira. Dos diversos gêneros do funk, o que tem mais relação com a apologia ao crime são os funks do estilo “proibidão”. Esse tipo de funk se dividem em: funks com letras erotizadas e os que tratam de crimes e violência. Estes funks “proibidão” não tocam nas rádios, mas estão presentes nos bailes e também circulam na internet. Muitas vezes esses funks são ‘modificados’ pelos próprios funkeiros para poderem tocar nas rádios, retirando-se os palavrões ou situações de apologia ao crime. Esse tipo de funk surgiu a pouco tempo na história do funk, mas tem causado muita polêmica, em especial com o judiciário.

A história do funk desde seu começo na década de 70, até a popularização dos bailes na década de 80 e a transformação em produto nacional no fim da década de 90, é hoje contada por historiadores e antropólogos, que entendem os bailes funks como manifestações culturais. A luta pelos próprios organizadores dos bailes, DJs, Mcs para a não proibição, gerou uma série de discussões e um movimento político, que modificou diversas leis que proibiam o funk.

Denis Martins em seu trabalho inovador “Direito e cultura popular: o batidão do funk carioca no ordenamento jurídico”, aponta a evolução legislativa sobre o funk. A primeira manifestação legislativa foi a de proibir a realização de bailes funks, dada pelo projeto de lei estadual projeto de lei 1.075/99, que tinha como uma das justificativas de seu autor que: “a incitação à violência é o empurrão inicial para que esses jovens se transformem em futuros bandidos”. Seguiu-se a lei estadual do Rio de Janeiro n. 1.392/2000, que também proibia os bailes devido a ilícitos e à violência. A lei nº 3410, de 29 de maio de 2000, permitia o baile, porém deixava como condição ter detector de metais na porta, a presença de policiais militares na porta e a necessidade de autorização da autoridade policial para a realização. O artigo 6 dessa lei expressava a proibição de músicas que fizessem apologia ao crime. Em uma legislação estadual de 2004 (Lei 4264) o funk volta a ser encarado como atividade cultural e há o projeto de lei 834 de 2006 que visa aumentar as políticas públicas relacionadas ao funk[21].

 O autor comenta sobre a relação do direito com o funk, tratando da questão da apologia e incitação ao crime. Denis Martins destaca que diversos cantores responderam ações penais por apologia ao crime, entre eles está o “Rap das armas”, que ficou conhecido nacionalmente ao entrar na trilha sonora do filme “Tropa de elite”. A questão parece longe de poder ser resolvida somente sob a ótica do Direito, pois as letras expressam o cotidiano das pessoas que freqüentam o baile funk. Assim, diz Martins sobre a relação de apologia às drogas e o baile funk:

“Freqüentes, também, são as alegações de que o funk prestaria suporte ideológico ao tráfico de drogas. Em verdade, seleciona-se uma pequena – e clandestina – parte da produção musical do funk e se a apresenta como representativa do total, convenientemente esquecendo os “funks de denúncia”, de conteúdo social justamente oposto, e as músicas sem conteúdo ideológico, que são a maioria – de conteúdo bem-humorado e pornográfico. Quanto a esta parcela clandestina, parece lícito supor que, em suas versões mais inocentes, pretendem apenas lidar com naturalidade com um dado fático do cotidiano dos moradores de áreas pobres. Longe de constituírem apologia ao crime, retratam a realidade da favela, dos morros e comunidades. Não significam adesão ao tráfico; muitas das vezes, seus compositores sequer sabem explicar o que os motivou a assim se expressar: se a pura diversão, o “gosto do proibido”, a vontade de desenvolver uma boa relação com a comunidade e os poderes locais etc. Todas estas possíveis justificativas passam a segundo plano quando se constata que, para muitos MCs, as circunstâncias de criminalidade e pobreza que lhes cercam lhes são tão naturais e onipresentes que estes não as diferenciam a priori, ontologicamente, dos demais elementos estruturantes de suas canções. A um habitante de áreas pobres, pareceria estranho raciocinar em termos de não poder mencionar livremente o tráfico, a violência policial e a ausência do poder público ao retratar sua comunidade”[22].

Encarar os habitantes dos morros, favelas e subúrbios como agentes do crime é uma prática que data de séculos no Brasil. Se no século XIX os perseguidos eram os sambistas e suas rodas de samba pode-se dizer que no final do século XX foram os funkeiros. Entendidos como criminosos frente ao poder judiciário, os funkeiros foram acusados de crime por retratar sua realidade. Fica evidente que a ‘lógica das regras do morro’ não são iguais à “lógica do direito” que é praticada nas cidades, como bem apontou Boaventura Souza Santos em seu estudo sobre o direito nas favelas brasileiras: o Direito de Pasárgada.

8. Música, Direito e drogas: Legalize já[23]- discussão sobre a legalização da maconha

Esta é a única decisão analisada aqui em que não há uma discussão judicial sobre a letra da música, porém a letra é discutida de forma indireta na postura do grupo musical em relação à legalização da maconha no Brasil. As autoridades estatais entenderam que o grupo fazia apologia as drogas, pois se posicionada abertamente diante da legalização da maconha, nas letras de suas músicas e também emitia esse posicionamento nos shows. O próprio nome da banda faz menção à maconha, ‘hemp’, deixando claro seu posicionamento quanto a não criminalização do “uso social ou recreativo”[24] da maconha.

A música mais difundida pela banda Planet Hemp e que se tornou música símbolo da luta pela legalização e descriminalização da maconha foi a música “Legalize já”. Outras letras de música brasileiras tratam da temática da maconha, porém nenhuma delas, nem seus músicos ou compositores tinham sido apontados como criminosos. Entre essas músicas encontra-se: “Malandragem dá um tempo” de Bezerra da Silva, “A feira” do grupo O Rappa e “Cachimbo da Paz” de Gabriel o pensador. Porém, a explícita posição contra a criminalização da maconha, a linguagem rude, com palavrões e a não simpatia a policia e às leis estatais repressivas, parecem ter levado à discussão por parte dos órgãos públicos sobre a proibição de suas músicas e shows.

A banda Planet Hemp foi diversas vezes impedida de fazer shows pelo Brasil, tendo seus integrantes enviados à delegacia por policiais que entendiam que a explicitação da banda a favor o uso da maconha em suas letras cantadas em shows era conduta tida como apologia ao crime. Devido às várias detenções os integrantes da banda, por meio de seu advogado, requisitaram um habeas corpus preventivo para poderem realizar shows pelo Brasil[25]. Os integrantes da banda alegavam o direito de poder expressar suas idéias, garantido no art. 5 da Constituição, entendendo que as letras de música do grupo são expressões artísticas e como tais não podem ser objeto desse tipo de censura. A postura do grupo teve um impacto grande na sociedade brasileira, em especial pela repercussão das prisões dos integrantes da banda , que eram a todo o momento noticiadas pela mídia.

A discussão sobre a legalização da maconha cresceu nos últimos anos na sociedade brasileira. Há defensores da legalização defendendo que o consumo da maconha não deva ser considerado como um crime. A rotulação de alguns produtos como droga e sua proibição ou restrição estatal mudou muito ao longo dos séculos. Produtos antes considerados maléficos e que tinham seu uso restrito, foram liberados com o tempo, devido à diferentes políticas dos poderes públicos. O chocolate, a cachaça e o fumo já foram produtos que o consumo foi proibido no Brasil. O álcool e o tabaco não tem seu uso criminalizado, mas há diversas políticas públicas alertando para seus efeitos nocivos. Discute-se sobre os malefícios sociais e individuais (no corpo e mente de cada pessoa) de diversos tipos de produtos e drogas (incluindo as legais, ilegais, os medicamentos, etc.).

Há um movimento na sociedade civil que defende a não criminalização do uso da maconha. Algumas bandas de reage e rock dão força a esse movimento pregando a não criminalização da maconha em suas letras. Há uma linha tênue entre defender idéias e atitudes novas, com base no direito de livre expressão do pensamento e defender a legalização de um comportamento que é tido pela legislação brasileira como proibido, qual seja, se utilizar de drogas. A divisão é impossível de ser traçada e definir qual lado a pessoa está somente pode ser feito, levando-se em conta o sujeito (indivíduo pró-liberação ou o Estado). Nesse caso é possível ver a força de um movimento social que está ganhando força, que vem discutir e colocar em dúvida a eficácia e a necessidade de uma lei para criminalizar o consumo da maconha.

Devido a essas pressões públicas é possível o crime não ser aplicado para um caso específico. Nesse caso, existe a lei que pune a apologia às drogas, previsto no Código Penal brasileiro no artigo 287, ocorreu o fato da defesa pública da utilização e da necessidade de legalização da maconha, mas o judiciário não entendeu a conduta como um crime. Isso contraria quase tudo que um estudante de direito aprendeu na faculdade. É um caso de não utilização da legislação estatal pelo próprio Estado. Não se trata de desuso da lei, pois a apologia às drogas ainda é tida como um crime e é utilizada para outros casos, como na proibição em alguns estados da “Marcha da maconha”[26] e a expulsão de pessoas que defendem a legalização da maconha de redes de relacionamento na internet. Porém, no caso específico da defesa da legalização da maconha feita por meio de letras de músicas pela banda Planet Hemp, isso não aconteceu. A liberdade de expressão por meio da arte parece ter um peso maior socialmente.

Considerações Finais

Há uma dificuldade crescente entre se tutelar direitos que tem grande importância social, como é o caso dos direitos humanos e do direito de liberdade de expressão em uma sociedade com valores plurais. O judiciário tem um papel fundamental na análise caso a caso para a decisão de quais valores prevalecem. Enfrentam na análise de letras de que tenham referência à pobreza, drogas, criminalidade e erotização um grande dilema e na falta de solução legal, decidem segundo os valores das pessoas pertencentes ao judiciário. A liberdade de expressão tem prevalecido, porém há casos em que isso não ocorre e não há fundamentação legal para essa escolha. A posição do judiciário nesses julgados aponta para algo diferente do direito positivado que entra como fator principal quando os magistrados vão proferir suas sentenças. Aponta-se assim para uma concepção de direito como instituição imaginária social, em que o simbólico também é dimensão a ser estudada.



Bibliografia
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Notas:
[1] Em especial destaca-se aqui o caso Ellwanger descrito no livro: A internacionalização dos direitos humanos de Celso Lafer.
[2] Algumas canções tem sido modificadas por escolas infantis visando sua adequação ao ECA e a LDB,. Foram identificados desrespeito aos direitos humanos nas letras de: Boi da cara preta, Nana-nem, Atirei o pau no gato, Samba-Lelê, O cravo brigou com a rosa, dentre outras. Ver: LOPES, Maria Graciete Carramate e PAULINO, Roseli A. Fígaro. Discurso e formação de valores nas canções de ninar e de roda.
[3]  Algumas dessas músicas e sentenças são comentadas no blog  ‘Direitos Fundamentais’ do juiz George Lima, com foco no Direito Constitucional, diferente do adotado nesse ensaio, que é de Filosofia do Direito.  http://direitosfundamentais.net/category/musica/
[4] CAROCHA, Maika Lois. Censura musical durante o regime militar (1964-1985). p,211.
[5] Há muitas letras de música censuradas que hoje são conhecidas na sua forma censurada. Algumas letras originais e as alterações estabelecidas por censores estão disponíveis no site www.censuramusical.com.br
[6] Essa ‘cartilha’ é o edital de formação de técnicos em censura que está disponível no site www.censuramusical.com.br
[7] CAROCHA, Maika Lois. Censura musical durante o regime militar (1964-1985). p,207.
[8] Soberano guerreiro, com seus punhos de aço/ Tentou livrar o mundo da sinistra irmandade/ O triunfo da vontade guiou o império/ E a serpente destilou em seu veneno mistérios/ 88 heil hitler, 88 heil hitler, 88 heil hitler (duas vezes)/ A ferro e fogo suportou as mentiras sionistas/ Condenado pelo mundo a pagar sem razão/ O nobre fuhrer foi calado e seu império vencido/ Perdeu-se um grande herói. Jamais será esquecido/ 88 heil hitler, 88 heil hitler, 88 heil hitler (duas vezes)
[9] CASTORIADIS, Cornelius. Reflexões sobre o racismo. In: Encruzilhadas do labirinto III. p. 31-32
[10] CASTORIADIS, Cornelius. Reflexões sobre o racismo. In: Encruzilhadas do labirinto III. p. 36
[11] Eu estou amando a minha menina/ E como eu adoro suas pernas fininhas/ Eu estou cantando pra minha menina/ Pra ver se eu convenço ela a entrar na minha/ E por que não?/ Teu sangue é igual ao meu, igual ao meu/ Teu nome foi eu quem deu/ Te conheço desde que nasceu/ E por que não?/ Eu estou adorando/ Ver minha menina/ Com algumas colegas/ Dela da escolinha/ Eu estou apaixonado/ Pela minha menina/ O jeito que ela fala, olha/ O jeito que ela caminha.
[12] SANTOS, Marcos Joel dos. Estereótipos, preconceitos, axé-music e pagode.  P, 26.
[13] Discute-se a história do Lobo mau e da Chapeuzinho estimula condutas pedófilas e deve ser evitada. O mesmo ocorre com a letra de música carnavalesca que se referia a essa história, denominada “Lobo mau” do grupo “O Back”, que lida com o duplo sentido, porém esse não é explicito na letra.
[14] Alô gente, aqui quem fala é Tiririca/ Eu também estou na onda do axé music/ Quero vê os meus colegas tudo dançando)/ Veja veja veja veja veja os cabelos dela (4x)/ Parece bom-bril, de ariá panela/ Parece bom-bril, de ariá panela/ Quando ela passa, me chama atenção/ Mas os seus cabelos, não tem jeito não/ A sua caatinga quase me desmaiou/ Olha eu não aguento, é grande o seu fedor/ Veja veja veja veja veja os cabelos dela (4x)/ Parece bom-bril, de ariá panela/ Parece bom-bril, de ariá panela/Eu já mandei, ela se lavar/ Mas ela teimô, e não quis me escutar/ Essa nega fede, fede de lascar/ Bicha fedorenta, fede mais que gambá
[15] Entende-se aqui por vitimização a postura que a sociedade moderna de encarar pessoas de grupos que foram vítimas de preconceitos e discriminações, como eternas vítimas sociais, inferiorizando-as e não destacando sua força. A vitimização pode provocar inclusive condutas nefastas por parte das pessoas que são encaradas como vítimas, que passam a tirar proveito de situações devido a sua rotulação como vitima.
[16] "Se ela me pedir...o que vou fazer.../ Meu deus me ajude em mulher não vou bater/ Mas ela me pede todo dia toda hora quando a gente faz amor/ Pedi o quê?/ Se ela me pedir...o que vou fazer.../ Meu deus me ajude em mulher não vou bater/ Mas ela me pede todo dia toda hora quando a gente faaaazamooooor/ Tá tá tapa na cara, tapa na cara/ Tapa na cara, tapa na cara/ Tapa na cara mamãe, tapa na cara/ Na cara mamãe/Se você quiser, ai eu vou te dar/ Vem com Pagode Art, venha requebrar/ Joga a mão pra cima e bate na palma da mão/Quero ver é balançaaaaaaar /E dig dig ai ai ai ai ai ai/ E dig dig ai ai ai ai ai ai/E dig dig ai ai ai ai ai ai/ E dig dig ai ai ai ai ai ai/ E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar, te dar te dar/ E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar, te dar te dar/ Tá tá tapa na cara, tapa na cara/ Tapa na cara, tapa na cara/ Tapa na cara mamãe, tapa na cara/ Na cara mamãe/ Com amor, com amor/ Se você quiser, ai eu vou te dar/ Vem com Pagode Art, venha requebrar/ Joga a mão pra cima e bate na palma da mão/Quero ver é balançaaaaaaaaar/ E dig dig ai ai ai ai ai ai/ E dig dig ai ai ai ai ai ai / E dig dig ai ai ai ai ai ai/ E dig dig ai ai ai ai ai ai/ E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar, te dar te dar/ E vem vem vem vem vem eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar ma ma ma mãe/ Eu vou te dar, te dar te dar/ Tá tá tapa na cara, tapa na cara/ Tapa na cara, tapa na cara/ Tapa na cara mamãe, tapa na cara/ Na cara mamãe".
[17] Vai glamurosa/ Cruze os braços no ombrinho/Lança ele pra frente/ E desce bem devagarinho/ Dá uma quebradinha/ E sobe devagar/ Se te bota maluquinha/ Um tapinha eu vou te dar porque:/Dói, um tapinha não dói, um tapinha não dói/ Um tapinha não dói/ Só um tapinha.
[18] ALVES, Luciana Gomes. Danças maliciosas: construindo a feminilidade na infância. Anais do XVI Congresso Brasileiro de Ciências do Esporte e III Congresso Internacional de Ciências do Esporte Salvador – Bahia – Brasil 20 a 25 de setembro de 2009
[19] A dança maliciosa é um dos aspectos que chama grande atenção dos magistrados, em especial àqueles que são do juizado da criança e de adolescente. Destaca-se dentre as decisões sobre a dança a portaria do magistrado da comarca de Santo Estevão na Bahia (Portaria n.22 de 2009), que limita a entrada de crianças e adolescentes no show do grupo de funk ‘O troco’, que tem como música principal a “Todo enfiado”, que segundo o magistrado, tem “coreografia erótica”
[20] Não se mexe, não se mexe: Na Chatuba é 157/ Não tira a mão do volante/ Não me olha e não se mexe/ É o Bonde da Chatuba / Do artigo 157/ Vai, desce do carro,/ Olha pro chão, não se move/ Me dá seu importado/ que o seguro te devolve/ Se liga na minha letra/ Olha nós aí de novo/ É o Bonde da Chatuba/ Só menor periculoso. / Audi, Civic, Honda, / Citröen e o Corolla/ Mas se tentar fugir/ Pá! Pum!/ Tirão na bola/ Na Chatuba é 157. Aê, parado, ninguém se mexe.../ Nosso bonde é preparado,/ Mano, puta que pariu/ Terror da Linha Amarela/ E da Avenida Brasil/  Nosso bonde é preparado/ Não tô de sacanagem/ Um monte de homem-bomba / No estilo Osama Bin Laden.
[21] Informações colhidas no levantamento de Denis Martins, no trabalho “Direito e cultura popular: o batidão do funk carioca no ordenamento jurídico”, em especial no capítulo 4, p.83-121.
[22] MARTINS, Denis. Direito e cultura popular: o batidão do funk carioca e o ordenamento jurídico. P, 74-75
[23] Digo foda-se as leis e todas regras/ Eu não me agrego a nenhuma delas/ Me chamam de marginal só por fumar minha erva/ Porque isso tanto os interessa/ Já está provado cientificamente/ O verdadeiro poder , que ela age sobre a mente/ Querem nos limitar de ir mais além/ É muito fácil criticar sem se informar/ Se informe antes de falar e legalize ganja/ (Refrão) Legalize já, legalize já/ Porque uma erva natural não pode te prejudicar/ O álcool mata bancado pelo código penal/ Onde quem fuma maconha é que é marginal/ E por que não legalizar ? e por que não legalizar ?/ Estão ganhando dinheiro e vendo o povo se matar/ Tendo que viver escondido no submundo/ Tratado como pilantra, safado, vagabundo/ Só por fumar uma erva fumada em todo mundo/ É mais que seguro proibir que é um absurdo/ Aí provoca um tráfico que te mata em um segundo/ A polícia de um lado e o usuário do outro/ Eles vivem numa boa e o povo no esgoto/ E se diga não às drogas, mas saiba o que está dizendo/ Eles põe campanha na tevê e por trás vão te fudendo/ Este é o planet hemp alertando pro chegado/ Pra você tomar cuidado com os porcos fardados/ Não falo por falar eu procuro me informar/ É por isso que eu digo legalize ganja/ São dez mil anos de uso/ sem se quer uma morte/ Se me chamar de otário/ fala se  fode.
[24] Essa terminologia é utilizada pelos sociólogos para diferenciar do uso medicinal, do uso em rituais de algumas sociedades ou mesmo do uso industrial da maconha (cânhamo)
[25] A decisão sobre esse Habeas corpus encontra-se inclusive no site da banda, como documento da luta por sua liberdade de expressão e legalização da maconha. Na decisão não foi discutido a letra, nem a questão da legalização. HC - Habeas Corpus Num. Processo: 2002002008413-2
[26] Movimento de mobilização popular na forma de uma ONG denominado “Coletivo Marcha da Maconha Brasil” que ficou conhecido como “Marcha da maconha”, que previu uma passeada pacífica para legalização da maconha no Brasil



Informações Sobre o Autor
Gisele Mascarelli Salgado
Pós-doutoranda em Filosofia do Direito, bolsista Fapesp